编造、散布网络虚假信息型寻衅滋事罪相关问题探讨

东莞大岭山律师获悉

原创 章书海 雍自元 上海市法学会 东方法学

在编造、散布网络虚假信息型寻衅滋事罪中，所谓的虚假信息指的是那些毫无事实依据的内容。对于公共秩序造成严重混乱的判定，需从是否触发了大规模群体事件、引发了广泛的社会恐慌、严重影响了公众对真相的认知以及虚假信息的浏览和转发频次等多个角度进行考量。在处理编造和传播网络虚假信息的寻衅滋事案件时，应当重点关注行为人的主观动机，特别是恶意编造虚假信息以及明明知道信息虚假却依然予以传播的行为。

一、问题的提出

为了打击网络空间中的诽谤、恶意挑拨等违法行为，2013年，我国最高人民法院与最高人民检察院共同发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《网络诽谤解释》）。该解释明确指出，对于在信息网络上编造虚假信息，或者故意传播已知为虚假的信息，或者在网络上组织、指使他人传播此类信息，并引发骚乱，扰乱公共秩序的行为，应依照刑法第293条第4项的规定，即“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”的情形，以寻衅滋事罪予以定罪和处罚。该规定在规范网络行为方面具有不容忽视的重要性，然而在现实情境中，此条款存在被不当使用或误解的风险，从而可能带来一系列问题。首先，对于《网络诽谤解释》中关于编造和传播虚假信息的定义，我们应如何理解？其次，网络空间的秩序是否等同于公共秩序？又或者，“公共秩序严重混乱”的评判标准又是什么？最终，对于制造并传播网络虚假信息的违法行为，是否应当审视其背后的主观意图？若确实需要考虑主观意图，那么这一意图又该如何具体判定呢？

二、“编造、散布网络虚假信息”的理解

（一）

编造、散布网络虚假信息的理解有分歧

编造、散布网络虚假信息的定义，学术界存在两种主要看法。其一为“事实不符论”，认为若网络言论发布者所编撰、发布的言论和信息与实际情况不符，便可以将其视为编造、散布虚假信息；其二为“无根据论”，强调编造和散布虚假信息的行为缺乏合理依据东莞大岭山律师，脱离客观现实，且可能对法益造成损害。认定制造和传播网络虚假信息的本质是构建一种现实中并不存在的虚构事物，这其中包括了行为者凭空捏造、虚构网络虚假信息，以及对某些网络信息进行夸大其词的加工与篡改，同时利用互联网、电视等渠道，使这些信息得以被大量不确定的受众接收。

（二）

编造、散布网络虚假信息应作限缩解释

所谓“编造”，就是虚构、凭空捏造故事；“散布”则是将信息传播到各个角落。然而，并非所有虚构、传播网络虚假信息的行为都足以构成寻衅滋事罪。对于此类行为，应当进行严格的限制性解释。

虚构并传播网络中的不实信息，即制造、散布毫无事实依据的内容。

依据《辞海》中的释义，“虚假”一词指的是“非真实”，那么“虚假信息”自然可以理解为“非真实的信息”。此外，“法律上的不真实”通常是由于缺乏事实依据所引起的，因此，网络中的虚假信息可以被定义为缺乏事实依据的网络信息。将虚构、散播网络虚假信息的行为定义为在网络空间中传播毫无根据的信息，其依据是：一方面，这一定义能更精确地揭示虚构、散播网络虚假信息的实质；另一方面，它有助于缩小打击范围，避免该行为在实际操作中被过度使用，从而保护公民的合法权益不受侵害。

制造、传播网络虚假言论并不一定构成制造、传播虚假信息的网络寻衅滋事罪。

美国《韦伯斯特英文大字典》对“rumor”一词的定义是“未经权威确认真实性的陈述或报道”，而《汉典》则将其诠释为“缺乏公认传说的内容”。据此，网络谣言可以理解为“在网络上流传的、未经核实、真伪难辨、未获普遍认可的言论和观点”。中外词典的阐释表明，网络谣言的真伪难以确定，它既可能是真实的，也可能是虚假的。一方面，众多网络谣言往往只是捕风捉影，最终被证实是虚假信息。另一方面，有些起初被误认为是谣言的信息，经过事后查证却证明是真实的，因此不应被当作虚假信息处理。另外，制造和传播网络谣言的行为可能触犯法律，但并不一定构成犯罪。治安管理处罚法第二十五条明确指出，对于网络传播谣言的行为，若其情节和危害相对轻微，将依法给予行政拘留处罚，并需缴纳相应的罚款。

撰写或传播内容核心真实、细节存在偏差的信息，并不构成编造、散布网络虚假信息的违法行为。

“关键”一词在汉语中的含义指的是事物中最为重要和核心的部分，它对事物的发展进程具有决定性的影响。换句话说，关键信息是指传播者所发布网络信息中最核心、最能揭示事件本质的要素。“次要”则表示相对不那么重要，不具备决定性作用，指的是那些对事件理解没有决定性影响、不那么重要的信息。若行为者在网络信息中精准传达了核心信息，却因某些因素对细节描述出现偏差，则不应将其视为在网络上捏造并传播不实信息。一方面，关键信息的真实性意味着这些网络信息是依据一定的视听资料等来源编写的，并不属于毫无事实依据的类别；另一方面，次要内容并不会妨碍人们理解事物的本质，其功能主要是对新闻报道进行美化和补充。所以，即便在次要细节上出现不实之处，也不应将其视为编造和传播虚假网络信息的行径。

4.基于事实依据发表的评论不属于编造、散布网络虚假信息

将此类行为排除在寻衅滋事罪之外，原因有二：首先，在网络时代，依据事实发表观点或对事实进行评价，是公民行使基本权利的体现，这种日常行为是言论自由的显著表现；其次，基于事实的评价性信息并不涉及真伪问题，因此不属于刑法所定义的虚假信息。当然，在根据实际情况进行主观判断时，必须确保不涉及侮辱他人人格或损害他人名誉，否则这种行为可能触犯相关法律。

三、“造成公共秩序严重混乱”的判断应侧重客观后果

依据《刑法》第二百九十三条第四款之规定，若要构成编造、散布网络虚假信息型寻衅滋事罪，必须满足“导致公共秩序严重混乱”这一结果条件。即便存在编造、散布虚假信息的举动，若未引发公共场所秩序的严重混乱，则不能认定其构成寻衅滋事罪。然而，“公共秩序”与“严重混乱”这两个概念相对抽象，缺乏具体的标准，因此有必要明确其界限，以免造成误用或滥用。

（一）

网络秩序属于公共秩序

信息网络是否构成公共场所，这关乎寻衅滋事罪是否可以扩展至网络造谣传谣行为的适用。在学界，关于网络秩序是否属于公共秩序的问题，存在不少分歧。张明楷教授提出，依据刑法规定，行为发生的地点与结果发生的地点应当保持一致。若将网络视为公共领域，则唯有当行为者的举动致使网络秩序本身陷入极度混乱时，方可认为其行为发生地与结果产生地存在一致性。鉴于行为人频繁编造和传播虚假网络信息，这一行为往往造成现实社会秩序的极大混乱，违反了刑法中关于“同一性”的规定，同时也未能满足寻衅滋事罪的构成条件，因此，“网络空间”不应被视为“公共场所”的一部分，网络秩序亦不属于公共秩序范畴。此外，部分学者提出，在虚拟的网络领域中，由于虚假信息的编造与传播，其影响往往局限于虚拟环境，难以对现实社会造成实质性伤害。因此，这类行为并未引发现实公共场所的秩序混乱，故不满足构成编造、散布网络虚假信息型寻衅滋事罪的必要条件。

本文提出，网络领域被界定为刑法第二百九十三条第四款所指的公共区域。其依据有：首先，伴随信息网络的迅猛增长，网络领域已演变为人们社交和沟通的关键场所；其次，众多以往需在现实世界中完成的事务，如今已可通过线上办公的形式得以实现，这充分表明网络空间是现今人们现实工作与生活的自然延伸。其次，网络领域并非纯粹是虚拟的领域，其内发生的行为或许会对公共区域带来显著的影响。比如，在网络上通过微博、论坛等平台散布煽动性言论，有可能引发公共场所的骚乱。第三，若依照刑法中的“同一性”原则，行为人在网络空间内制造并传播虚假信息，而公共秩序的混乱却出现在现实场所，鉴于行为发生地与结果发生地不一致，不能将此类行为定性为编造、散布网络虚假信息型寻衅滋事罪进行处罚，这可能会导致行为人逃脱法律制裁。若网络空间被视为公共区域，这有助于扫除相关理论上的障碍；同时，对于那些在网络中制造、传播虚假信息，并导致现实场所公共秩序出现混乱的行为人，可以依据此罪进行定罪和处罚。此外，司法机关也认同将网络空间划归为公共场所的做法。鉴于网络领域的独特性，最高人民法院和最高人民检察院的发言人戴佳曾就《网络诽谤解释》中的疑难问题作出回应，他明确指出“网络领域等同于公共领域，网络领域的秩序同样构成了社会公共秩序的关键部分”。由此可知，网络领域是公共领域的一部分，而网络秩序则是公共秩序不可或缺的组成部分。

（二）

判断公共秩序严重混乱应当考虑客观后果

编造和散布虚假网络信息，导致公共秩序出现严重混乱，这一行为与是否构成寻衅滋事罪有着直接关联。因此，明确判断标准显得尤为关键。本文提出，在确立这一标准时，应着重从客观造成的后果角度进行全面考量。

1.编造或散布网络虚假信息造成大型群体性事件

“群体性事件”这一概念涉及的是由拥有共同利益要求的群体通过游行、集会等手段向政府机构施加影响，导致出现损害公共及私人财产、威胁人身安全、破坏社会秩序的现象。这类事件可以进一步划分为群体性暴力事件和群体性非暴力事件。虚构、传播网络中的不实信息不仅可能引发网络舆论的极大偏差，进而引发大规模的网络群体事件，还可能引发现实生活中的公共场所出现游行、示威、起哄等大规模群体性事件。此类事件的发生往往会导致公共秩序的严重扰乱，具体原因如下：

大型群体性事件往往涉及人数众多，且冲突激烈。依据国务院于2019年发布的《特别重大、重大突发公共事件分级标准（试行）》，这类事件通常需要参与人数超过200人。同时大岭山律师，由于参与群体性事件的群众通常会选择聚集、施加压力甚至使用武力等手段，因此一旦发生群体性事件，其带来的危害往往非常严重。其次，大型群体性事件的发生往往会对事发地的公共秩序造成破坏。此类事件往往伴随着人群聚集、游行示威、言语争执甚至暴力冲突，其对公共秩序的影响显而易见，轻则可能阻塞交通，重则可能导致人员伤亡，并可能引发更多的群众聚集和混乱。此外，大型群体性事件还可能通过信息网络迅速扩散，进而加剧公共秩序的混乱。在网络时代，每个人既是信息的接收者，也是传播者。即便是经过精心剪辑、角度片面的视频，都可能引发舆论的风波。更不用说那些大型群体性事件，一旦它们被上传到网络，便会迅速引发新一轮的大型网络群体性事件，进而导致公共秩序的严重混乱。

必须明确，那些引发严重混乱的群体性事件必须是实际发生的。而对于那些虽有可能发生或即将发生，但尚未真正造成公共秩序严重混乱的事件，则不应纳入本讨论的大型群体性事件范畴。在刘某东与博某县公安局、博某县公安局治安管理大队的案件中，刘某东虚构并传播了不实信息，这一行为促使各级政府和公安机关加大了对非法游行示威等群体性事件的预防力度。尽管如此，并未发生大型群体事件，因此刘某东不构成寻衅滋事罪。然而，他的行为已违反了《治安管理处罚法》，故而受到了行政拘留的处罚。

2.编造或散布网络虚假信息造成社会公众的大面积恐慌

若网络虚假信息的编造与传播导致广大民众普遍恐慌，那么这种行为无疑已引发公共秩序的极大紊乱。尤其是当此类行为引发大规模群体事件时，其造成民众恐慌的程度更为严重，社会影响亦更为深远。虚假信息因其内容极具吸引力且令人震惊，导致其被广泛传播和阅读，引发了社会公众的极大恐慌，严重扰乱了社会公共秩序，因此，相关行为应被视为构成编造和散布网络虚假信息的寻衅滋事罪。

3.编造或散布网络虚假信息严重干扰了社会公众对真相的判断

社会公众若因行为人虚构或传播的网络虚假信息而深受影响，陷入预先设定的错误观念，便可能难以对真相作出准确判断。这种不准确判断可能引发多种不良后果，若这些后果累积，将可能引发公共秩序的严重紊乱。以“秦某晖寻衅滋事案”为例，秦某晖所散布的虚假信息在微博上被广泛转发和评论。因其在网上捏造并传播对国家机构产生恶劣影响的虚假资讯，导致众多不知情的社会大众产生误解，进而作出错误判断，干扰了政府后续的运作，理应认定其行为导致公共秩序严重混乱，已构成编造、散布网络虚假信息类的寻衅滋事犯罪。

4.网络虚假信息被浏览超过5000次或转发超过500次

统计学家C.R.劳曾言：“在深入剖析的层面，所有知识都承载着历史的痕迹；在理论的高度，所有科学都离不开数学的支撑；在理性的范畴内，所有判断都应基于统计学”。若将前述三种关于“公共秩序严重混乱”的判断视为定性、感性的方式，那么针对“网络虚假信息浏览量超过5000次或转发量超过500次”的判定，则属于定量、理性的方法。之所以以传播次数作为评判标准，原因主要有以下几点：首先，信息的阅读与转发次数能够直观地展示其被公众认知和传播的范围。其次，转发次数作为一种相对客观的量化指标，能够较好地体现行为的潜在社会危害性。在网络虚假信息的传播中，阅读和转发次数越多，意味着该信息受到的关注度越高，对社会公共秩序的潜在危害性也随之增大，更有可能引发公共秩序的严重混乱。其二，以量化次数为定罪标准在司法实践中亦是有先例可循的。2010年，我国最高人民法院与最高人民检察院在《关于办理涉及互联网、移动通信终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的第一条第二款中，明确规定了多种“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”的定罪量化标准。第三，《网络诽谤解释》为制定这一量化标准提供了依据，其中第2条明确指出，若同一诽谤信息实际被点击、浏览的次数超过五千次，或者被转发的次数超过五百次，则应被视为“情节严重”。鉴于诽谤罪行与捏造及传播网络虚假信息的违法行为均涉及网络虚假信息的范畴，因此在判定公共秩序遭受严重扰乱的情况下，可以参考《网络诽谤解释》中对诽谤罪“情节严重”的量化判罪准则。这一准则主要涉及对“网络虚假信息”的浏览次数和转发次数的考量，具体而言，就是看该信息是否被浏览次数超过5000次，亦或是被转发次数超过500次。

综合来看，在评估是否构成“引发公共秩序严重混乱”的情形时，必须考量虚构、传播网络虚假信息给社会及公众带来的实际影响。一旦出现上述任一实际影响，即可判定已造成公共秩序的严重混乱。

四、主观方面考察的重点

学界在讨论涉及编造和散布网络虚假信息的寻衅滋事罪时，通常关注到“编造、散布网络虚假信息”以及“导致公共秩序严重混乱”这两个关键条件，并在案件审理过程中，往往对主观要件的判断较为宽松。个人认为，行为人的主观动机同样构成此类寻衅滋事罪成立的要素，对行为人主观动机的评估应依据其具体行为方式来区别对待。

（一）

编造网络虚假信息要侧重“恶意”的考察

在审视行为人制造虚假信息的举动时，应着重分析其行为实施阶段的主观动机是否带有恶意。所谓“恶意”，意指“不良的意图”，与“善意”形成对比。若行为人在制造网络虚假信息时怀有不良意图，则可认定其编造行为是出于恶意；反之，若行为人编造虚假信息时有合理原因，则需结合案件具体情况进行全面考量。最高人民法院的新闻发言人孙军工在解读《网络诽谤解释》时强调，构成编造和传播虚假网络信息的犯罪，关键在于行为人通过网络手段“恶意”制造虚假内容，导致社会公共秩序遭受严重扰乱，并造成了显著的社会危害。在评估行为人的“恶意”程度时，可以从以下几个角度进行考量：

首先，需考虑行为动机是否为谋取非法利益。若行为人旨在追求合法利益，比如在追求合法权益时成为善意第三方，则其行为不属“恶意”之列。然而，若行为人出于获取个人非法、不正当的利益而捏造网络虚假信息，则其行为可被视为具有故意挑起事端的主观恶意。在“张某编造虚假信息寻衅滋事案”中，张某意图借助热点人物的名气，冒充其身份以吸引粉丝，进而通过直播带货赚取非法收益。为此，他在网络上散布了大量关于“某热点人物”的虚假视频。他通过非法途径侵占了热点人物应有的利益和收入，显然，他在主观上具有明显的恶意。

其次，这是否是为了借助网络散布虚假信息而引发纷争。在“张某因在网络上传播虚假信息攻击法官而受到刑事处罚的案件”中，张某不仅不遵从判决结果，更未依照法律途径提出再审申请，反而以举报之名，虚构事实，在网络上大肆炒作，恶意诋毁人民法院及法官群体，其行为已远远超出正当维权和举报监督的合理范畴。张某故意捏造不实言论，旨在误导缺乏了解的网民，对其对司法审判的信任产生怀疑和质疑，他通过散布网络虚假信息制造纷争，针对司法机关及其工作人员进行报复，同时企图吸引公众关注并施加压力，这对司法的公信力造成了极大的负面影响。因此，在本案中，张某的行为应被认定为具有恶意寻衅滋事的性质。

第三，需考察其是否以不恰当的手段来捍卫个人合法权益。对于大多数普通民众来说，让他们具备充足的法律素养和维权技巧实属不易。这类人群普遍缺乏法律认知，对法律的理解也较为模糊，很多时候他们更倾向于采取简单而直接的方法来防止自身利益受到损害。针对此类事件的出现，司法部门及相关法律专业人士理应予以体谅。对于那些出于激愤而编造网络虚假信息的行为，不宜将其定性为恶意挑起事端。以“安某飞寻衅滋事案”为例，安某飞在网络上发布了对公职人员的贬低性言论，这一行为背后有其原因，是在经历了多次维权未果后，其过激情绪的体现。尽管言论中某些部分缺乏事实依据，应被视为网络虚假信息，但安某飞并非出于恶意进行，他在网络上的诽谤和造谣行为，并非旨在通过编造虚假信息对他人产生不良影响，而是自始至终为了维护自己的合法权益。对于那些如安某飞般在维权过程中遭遇困难，并采取激烈手段试图实现目标的群体，不应简单地将之视为寻衅滋事的“恶意”。

（二）

散布网络虚假信息要侧重“明知而仍然”的考察

“所谓‘明知’，是网络型寻衅滋事罪在主观判断上的一个关键标准。”在传播网络虚假信息的行为中，我们应着重分析其“明知”却依然进行传播的心理状态，也就是说，即便行为人“明知”信息是虚假的，却依然选择散布，这样的行为足以表明其具有寻衅滋事的主观意图。

首先，“明知”这一概念指的是行为人已经了解的情况，它代表了一种犯罪的主观意图。“明知”一词应涵盖“应知”的含义，以防止对那些本应知晓却未知的情形进行法律上的约束。正如刘宪权教授的观点，在刑法总则中，“明知”指的是确切知晓，而在刑法分则中，“明知”则既包括确切知晓，也包括应当知晓的情况。我国刑法分则所提及的“明知”，指的是行为者对于犯罪构成要素中特定事实或状况的认知。若行为者意识到或理应意识到某一事实，却依然进行刑法所禁止的行为，便构成了犯罪。通过分析分则对“明知”的阐述与解读，我们可以得出结论：一旦行为人对网络信息中的不实内容有所认知，或者理应有所认知，若其仍旧进行传播，那么在主观态度上，便构成了“明知故犯”的行为。

再者，行为人传播网络中的虚假信息能够带来经济利益，从主观意愿来看，他们应当是明知道这些信息是虚假的却依然这么做。最普遍的情况是有偿的信息转发，由于在网络上转发信息能够带来收益，一旦行为人执行了转发虚假信息的举动，便可以合理推断他们清楚这些信息是虚假的，却仍旧选择进行传播。在“秦某某寻衅滋事案”中，媒体人秦某某在发布相关文章时，明确知晓委托人所提供的内容包含不实信息。尽管如此，受到转发所带来的利益驱动及其他因素的考量，他仍旧决定将含有虚假信息的文章公之于众。这一行为符合“明知”虚假信息“仍然”予以传播的认定标准，从而判定行为人存有寻衅滋事的主观意图。

那么，若行为人在网络平台上传播未经证实的消息，这能否说明其具有故意的主观意图？抑或，所谓的“道听途说”能否成为其散布不实信息时主观故意不存在的一个理由呢？对于“道听途说”的现象，需要区分两种不同的情况：首先，若某人为追求不正当利益而传播未经证实的网络信息，即使明知这些信息是虚假的，仍予以散播，那么应当认定其具有故意挑起事端的主观意图；其次，如果行为人的认知能力有限，或是由于被误导而不明真相，进而散布虚假信息，则不应将其视为“明知”，而应将其视为一种排除因素，用以抵消司法机关对其主观故意的判断。彭某案中，彭某尽管清楚自己获取的信息源自未经证实的传闻，却依然在网络上传播，导致社会秩序遭受严重破坏。不能因为其传播的是未经证实的传闻而忽视其主观上的故意，其所作所为完全符合编造、传播网络虚假信息型寻衅滋事罪的构成要素。

结语

对网络虚假信息型寻衅滋事罪的构成要素进行探讨，有助于我们明确其具体行为、涉及对象、造成后果以及主观动机等方面的判断标准，从而划清罪与非罪的界限。这有利于司法机关更好地执行罪刑法定原则，避免对寻衅滋事罪的滥用或误用。此外，此举亦能对众多网民起到警示作用，促使他们遵守网络法律法规，有效遏制网络虚假信息的制造与传播，确保公共秩序稳定，同时避免陷入违法犯罪的泥潭。

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