劳务派遣的临时性和替换性，如何界定辅助性工作岗位轻

12月28日电 十一届全国人大常委会第三十次会议本日表决通过修订后的劳动合同法，会议闭幕后，全国人大常委会办公厅召开新闻发布会，全国人大常委会法工委副主任在会上阚珂指出，此次劳动合同法修改进一步细化了同工同酬划定，明确被派遣劳动者与用工单位同类岗位的劳动者合用相同的劳动报酬分配办法，并进一步明确了“三性”岗位的详细含义。实践中也确实造成了良多的曲解，固然新法对劳务派遣做了修改，但仍旧存在同样的题目。在我国，好比北方冬季供暖等季节性出产经营，商品零售企业销售旺季或促销流动，出产企业临时性订单大量增加等情形下，需要临时聘用出产、销售职员。这里划定的两种情形与上述的第一种和第三种情形相吻合，但缺少上述所说的第二种情形，那么被派遣员工能否依据《劳动合同法》第37条的划定，只需提前30天书面通知便可解除劳动合同？笔者以为，被派遣员工还是具有《劳动合同法》第37条所划定的解除权，由于《劳动合同法》第36条、第37条、第38条划定的是劳动者解除劳动合同的情形，属于一般性的划定，合用于所有的劳动关系，而《劳动合同法》第65条第1款的划定则是对于被派遣员工解除劳动合同权利的划定，应属于特别划定，按照特别法优于一般法的原则，看似被派遣员工的解除劳动合同权只能依据《劳动合同法》第65条第1款的划定，但实际上《劳动合同法》第65条第1款所划定的内容只是《劳动合同法》第36条、第38条的重复，并没有改变《劳动合同法》第36条、第38条的划定，因此，应当理解为《劳动合同法》第65条第1款特地夸大了被派遣员工在这种情况下的劳动合同解除权，而没有改变劳动者解除劳动合同的一般权利，在劳务派遣专章中没有明确排除被派遣员工可以依据《劳动合同法》第37条的划定解除劳动合同的情况下，应当不能剥夺被派遣员工依据《劳动合同法》第37条的划定解除劳动合同的权利。 "固然从法理角度看，全国人大常委会法工委副主任阚珂对新闻记者所做的回答不具备法律效力，不是法学上的正式解释。劳务派遣用工形式的本意，就是知足用工单位临时或短期的用工需求。但有时一些工作岗位依照一般的常识就能知晓，好比像用工单位的清洁工、保安一般都是属于辅助性工作岗位，公司高管则不属于辅助性工作岗位。

小王于2010年1月入职该劳务派遣公司，现作为派遣员工于2013年1月1日被派至该建筑公司工作，工作不到一礼拜，小王觉得自己的岗位未同时知足临时性、替换性、辅助性的要求，不能采用劳务派遣的用工形式，并提前30天通知劳务派遣公司解除劳动关系。

北京某劳务派遣公司欲向北京某建筑公司派遣一批劳务派遣工，该建筑公司主要从事房地产物业开发工作，提供的岗位为后勤保障部，主要处理办公用品的采购和后勤保障工作。该公司的营业执照显示经营范围为："建筑、设计、施工；自营或代办代理建筑材料销售；法律、行政法规、国务院决定禁止的，不得经营；法律、行政法规、国务院决定划定应经许可的，经审批机关批准并经工商行政治理机关登记注册后方可经营；法律、行政法规、国务院决定未划定许可的，自主选择经营项目开展经营流动。因此，本案中小王仍能依据《劳动合同法》第37条的划定提出解除劳动关系。 “辅助性”岗位在不同行业、不同单位差别很大，在实际操纵中确实有一定难度。在“三性”中，“临时性”、“替换性”应该说仍是比较明确的，“临时性”有6个月的限制，“替换性”中脱产学习、休假等情况也都是有期限的，如有关法律法规明确划定了职工投亲假以及女职工休产假的时间。那么如何确定工作岗位的辅助性呢？首先，需要判定该公司的主营业务岗位，其次，确定为主营业务岗位提供服务的主营业务以外的工作岗位。

3、小王是否能通过提前30天通知解除的方式解除劳动合同？

改前的《劳动合同法》第66条划定："劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替换性的工作岗位上实施。此次修改进一步细化了同工同酬划定，明确被派遣劳动者与用工单位同类岗位的劳动者合用相同的劳动报酬分配办法，并进一步明确了“三性”岗位的详细含义。本次修法的价值取向，就是要切实保障和维护泛博被派遣劳动者的正当权益。一般来说，从一个公司的名称，我们就能判定出该公司大致经营哪些产品或提供哪些服务，但要知道该用工单位的主营业务一般可以通过查询该用工单位所登记的经营范围来判定，好比案例中的建筑企业，其营业执照写明经营范围为：建筑、设计、施工；自营或代办代理建筑材料销售。采用劳务派遣用工形式可以利用劳务派遣单位贮备劳动力资源多、劳动力信息通达的上风，在较短时间内招聘到符合要求的职员以知足需求。

2012年12月28日全国人大常委会对《劳动合同法》中劳务派遣部门予以修改，其中《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》第3条的划定："劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。

这里涉及到一个被派遣员工的辞职权的题目，根据《劳动合同法》的划定，作为一般的劳动关系，劳动者可以在三种情形下单方面解除劳动合同：一是与用人单位协商一致解除劳动合同的情形（《劳动合同法》第36条）；二是劳动者提前30天书面通知用人单位解除劳动合同的情形，试用期内则只需提前3天（《劳动合同法》第37条）；三是劳动者可以依据《劳动合同法》第38条解除劳动合同。

劳动合同法修改决定加大了对劳动者权益的保护，夸大“同工同酬”，并对“临时性、辅助性、替换性”作了进一步明确，但有人以为在实际操纵中存在难度，难以执行，如派遣单位和用工单位可以利用“临时性”的划定，用多个短期合同进行规避。劳务派遣用工是增补形式，只能在临时性、辅助性或者替换性的工作岗位上实施。我们在修改劳动合同法的过程中，有的常委委员问我临时性、辅助性、替换性是同时具备，仍是只具备“一性”就可以采用劳务派遣的方式，在这里我说一下，只要具备“一性”就可以。

2、小王的工作是否应同时符合临时性、辅助性和替换性才能合用劳务派遣？

当然，辅助性工作岗位也不具有固定性，可能有些岗位在甲企业为主营工作岗位，但在乙企业可能就为辅助性工作岗位。详细说，一是进一步规范劳务派遣单位经营劳务派遣业务；二是从法律轨制上保障被派遣劳动者同工同酬的权利得以落实；三是把劳务派遣用工控制在公道范围内，不能让它成为劳动用工的主渠道；四是加大对劳务派遣用工违法行为的处罚力度。但他的回答至少也代表了立法机关看法，劳务派遣只要具备临时性、辅助性或替换性其中的一性即可，无需"三性"都具备。劳务派遣在促进劳动者就业、知足用人单位弹性用工需求等方面施展积极作用。

第三，要加强对劳务派遣用工的监视检查。考虑到这一情况，为了防止滥用劳务派遣，划定对劳务派遣用工数目实行比例控制，任何企业都不能随意扩大劳务派遣用工的使用范围和比例，使企业的绝大多数职工是劳动合同制职工。 "固然该修改决定于2013年7月1日实施，但对劳务派遣公司的影响无疑是巨大的，依据该划定，临时性和替换性工作岗位已经划定的比较明确，不在赘述，主要谈一下辅助性工作岗位的确定。前款划定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替换性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一按期间内，可以由其他劳动者替换工作的岗位。在2012年12月28日下战书，全国人大常委会召开新闻发布会并对《劳动合同法》修改的相关题目回答了记者的提问，其中《工人日报》的记者向全国人大常委会法工委副主任阚珂提问劳动合同法中关于劳务派遣的题目，阚珂解释道："有的常委委员问我临时性、辅助性、替换性是同时具备，仍是只具备"一性"就可以采用劳务派遣的方式，在这里我说一下，只要具备"一性"就可以。

修改劳动合同法 细化同工同酬划定

附件

作为一个特殊的用工形式，劳务派遣轨制中对于被派遣员工的解除劳动合同的权利也做了划定，《劳动合同法》第65条第1款划定：被派遣劳动者可以依照本法第36条、第38条的划定与劳务派遣单位解除劳动合同。

1、如何判定小王的工作岗位是否具备临时性、辅助性和替换性？

3、小王是否能通过提前30天通知解除的方式解除劳动合同？

2、小王的工作是否应同时符合临时性、辅助性和替换性才能合用劳务派遣？

1、如何判定小王的工作岗位是否具备临时性、辅助性和替换性？

但劳务派遣公司和建筑公司以为自己并无违法行为，且小王不能通过提前30天的方式与公司解除劳动关系，由于《劳动合同法》第65条仅划定劳动者能依第36条、38条的划定提出解除。要通过各方面的共同努力，切实维护好被派遣劳动者的正当权益

阚珂：

第二，在实际工作中怎样掌握劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替换性工作岗位实施。 "

。劳动合同法划定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，劳务派遣一般在“三性”岗位上实施，立法初衷就是要严格规范劳务派遣。故建筑企业的施工职员、建材销售职员等均可以归类为主营业务岗位，而除此之外的为主营业务岗位提供服务的岗位则可以认定为辅助性工作岗位。为确保这个修改决定的有效实施，国务院及其有关部分要抓紧制定或者修改相应的配套法规，做好修改决定实施的各项预备工作；各级劳动行政部分要把好经营劳务派遣业务的“进口关”，规范劳务派遣单位的设立，加强对劳务派遣单位、用工单位在劳务派遣用工范围、比例、同工同酬待遇落实情况等方面的执法监视力度，好比，对记者朋友提到的将一个长期合同分解为多个短期合同规避法律划定的情况，要通过建立详细系体例度和加强日常监视检查，做到及时发现，依法查处；各级工会应继承做好维护泛博劳动者正当权益的工作。此次修改，就是要使劳务派遣回归其作为劳动用工增补形式的定位，把派遣用工数目控制在公道范围内，积极引导企业直接用工，切实落实和维护劳动者的正当权益，促进劳动关系和社会和谐不乱。 "从该条文来看，临时性与辅助性之间使用的是顿号、与替换性之间使用的是或者，这样很轻易给人造成曲解，劳务派遣岗位是需要三个前提同时知足，仍是仅需知足一个前提即可。

律师意见：

相对于劳务派遣的临时性和替换性，界定辅助性工作岗位轻微难些，其中主营业务岗位和非主营工作岗位的确定带有比较大的主观性。