交通事故中，当事人基于合同达成赔偿协议后能否再主张侵权责任

[基本案情]

杨某在乘坐出租车过程中，因出租车与其他车辆相撞发生交通事故，导致杨某死亡。经交警部门认定，出租车方在此事故中承担次要责任，对方承担主要责任，杨某不承担责任。事故生后，杨某的继承人与出租车公司在某交通事故人民调解委员会的调解下自行签订了赔偿协议，双方对因杨某死亡产生的死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、办理丧事的误工费、交通费等进行了约定，未约定精神损害抚慰金。现杨某的继承人向法院起诉，要求肇事司机、车主侯某连带赔偿交通费、衣服损失及精神损害抚慰金，承保对方车辆交强险的保险公司在交强险范围内对上述款项承担赔偿责任。

[争议焦点]

本案争议焦点在杨某的继承人在与出租车所有人自行达成赔偿协议后，能否就该协议中未包含的精神损害抚慰金等损失另行要求侵权人承担赔偿责任及出租车公司是否应列为本案当事人。

第一种观点认为:同一个损害后果，存在责任竞合时，当事人仅能选择其中之一主张权利，既然原告已经选择合同之诉与出租车公司签订了赔偿协议，则不能再起诉要求肇事者承担赔偿责任。即使可以主张侵权赔偿，因本案赔偿未超过交强险且原告已与出租车公司达成协议，出租车公司可以不作为被告参与本案。

第二种观点认为：本案不属于一般的责任竞合时，当事人只能选择其一主张权利的情形，原告方有权要求肇事方承担相应的赔偿责任，同时出租车公司应作为本案被告参与诉讼。

 [评析意见]

笔者同意第二种意见。本案中，杨某在在乘坐出租车过程中因出租车与冯某驾驶的小汽车相撞身亡，一方面，杨某与出租车公司之间存在客运合同，杨某在合同履行过程中受伤，对其损失其家属可以选择出租车公司承担违约责任；另一方面，冯某在本次事故中承担主要责任，存在侵权行为，杨某家属也可以选择事故的责任方承担侵权责任，这属于典型的违约责任与侵权责任的竞合，原告方有权选择其中之一主张权利。但实践中，当事人的选择权应当体现为诉权，即起诉权和胜诉权，而并不限制当事人之间自主协商的权利。如果原告方是通过诉讼要求出租车所有人承担客运合同违约责任后，其丧失再次起诉要求交通事故侵权人承担侵权责任的权利。而本案中原告方与出租车所有人是自行达成的赔偿协议，该协议本身就存在可诉性，不能将这种自行协议行为视为当事人诉权的一种选择，因此，现原告方仍然有权起诉要求侵权人承担侵权责任。而对出租车公司是否应当列为本案的被告参与诉讼的问题。笔者以为，杨某乘坐的出租车在本次交通事故中承担次要责任，出租车公司按照与杨某继承人签署的赔偿协议履行后，对事故承担主要责任的肇事车的司机、车主和交强险承保公司依法享有追偿权，本次交通事故产生的总损失已必然超出交强险的赔偿范围，本案中确定的精神损害抚慰金等具体金额可能会影响出租车公司的权益，因此，应当将出租车所有人列为本案被告。