抽象行政行为国家赔偿之归责原则研究

抽象行政行为国家赔偿问题在国家赔偿法修正前后至今一直是颇具争议的问题。学界的讨论基本覆盖了其中可涉及到的各种相关问题上。但令人遗憾的是，对此问题中许多方面的研究大都还只停留在表面，深入而严谨的理论分析甚少。就归责原则而言，多数学者认为应当采用违法归责原则，似乎已经将此结论视为理所当然而无须太多的论据支持。但笔者并不赞同，认为其仍然具有充分讨论的必要性，此为选题原因之一。其二，按逻辑，在讨论归责原则之前本应先探讨抽象行政行为的可赔性问题。但在思考该问题中，笔者发现事实上在中国的语境下要解决“可赔性问题”不得不先确定归责原则，因为抽象行政行为可赔性的主要障碍之一在于其不可审查性。如果和具体行政行为一致采用违法归责原则，那么法院将不能对抽象行政行为是否构成侵权进行认定，受害人自然无法获得司法救济。因此，在2012年修正、2013年1月1日起施行的《中华人民共和国国家赔偿法》中，并未将抽象行政行为纳入国家赔偿范围。在尚不能寄希望于近期内立法机关扩大合法性审查范围情况下，抽象行政行为是否具有可赔性以及赔偿范围都主要依托于归责原则选择的探讨上。

一、确定行政侵权行为归责原则的考虑因素

“归责”,在德国学者拉伦茨看来，是指“负担行为之结果，对受害人言，即填补其所受之损害”【1】，即依何种依据使损害的负担从受害人转嫁由原因人承担。归责原则就是对这种“转嫁”确定依据和标准。对于国家赔偿，由于原因者为公权力机关，其归责原则不仅是一种侵害者与受害者之间的经济利益关系，更是一种管理者与被管理者，一种主权的代表者与权利的行使者之间的动态平衡关系，【2】在确定国家赔偿法的归责原则时，更加体现的是立法价值判断和政策考量，而不仅仅是法律技术问题，其中应当考虑的因素主要包括：

（一）对公民、法人和其他组织合法权益的保护

国家赔偿制度的发展源于公民权利意识的苏醒，意味着公民将自己的权利对象直指国家意志的执行者——政府。国家赔偿制度的构建和保障本身就是人权保障在内政建设中的一项重要内容。【3】归责原则直接影响到受害者的举证能力以及其获得赔偿的可能性。如果大量的行政行为被排除出可归责范围，对因此受损害的公民将是极为不公的。

（二）对政府行政积极性和创造性的影响

国家赔偿从政府责任角度看，是政府的一种责任类型，对行政行为具有引导性和制约性的作用。如果政府动辄就要为其行为后果负担，则必然在行政中有所顾虑，畏首畏尾，终将损及公共利益。因此，在保护个人权利和公共利益之间，立法者必须做出适宜于本国国情的价值选择。

（三）法院在技术层面易于操作应当成为主要考虑因素

如果归责原则无法在实务中得到有效适用，意味着原则的落空和立法者价值倾向的扭曲。是否具有可操作性，与各国的法制传统有密切的联系。作为成文法国家，我国法官更习惯于适用明确的成文归责原则，而非对法律原则和精神进行解释和运用。

（四）国家公共财政能力也应纳入考虑范畴

公共财政能力的高低，与归责原则密切联系，其也应成为法律政策的一个重要的考虑因素。

抽象行政行为具有普遍效力，行政权对个人权利和利益形成一个面状的反射性影响力，规范性文件的颁布构建了一个新的管理秩序并形成公权力对众多公民之间的管理服从关系。比较具体行政行为，在抽象行政行为中，归责原则在公民利益保护、政府行政效率以及国家财政负担影响力都是巨大的。故在确定抽象行政行为的归责原则中，应当更加充分考虑以上因素。

二、抽象行政行为的特殊性分析

在确定归责原则时，我们不应遵循这样一个简单懒惰的思维逻辑，即：为了法律内部的统一性，直接确定两者同一的归责原则。原因在于，一是抽象行政行为和具体行政行为从国家赔偿看是有本质上的差异的；二是现行具体行政行为的归责原则被大量诟病，我们需要注意其弊端是否也可能出现在抽象行政行为的侵权认定中，应承继精华去其糟粕。

较之具体行政行为，抽象行政行为具有以下一些特征：

一是抽象行政行为的做出通常是集体决策的结果。《中华人民共和国立法法》(以下简称“立法法”)第七十五条规定：“部门规章应当经部委会议或者委员会会议决定；地方规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。”立法法并没有规定行政法规是否要经过会议讨论决定。但在实践中，“国务院制定的行政法规要经过国务院常务会议通过”【4】。由于没有统一的规则，其他类规范性文件的制定程序比较混乱，现实中也存在领导个人擅自决定而没有经集体讨论决定的情形，这是不符合规范性文件应经由多人(会议)协商讨论通过的应然程序要求的。相较而言，具体行政行为则大多由个别的公务人员决定，但并这不意味着每个具体行政行为都是由个别公务人员做出。

二是抽象行政行为造成公民损害，是通过行政机关的实施或者自己履行实现的。受害人多数情况下不可能参与到已颁布规范的制定程序中去。抽象行政行为不存在与行为主体的直接对话，丧失了对行为人具体行为过程的观察并从观察中产生对其内心的探究和评价。而受害人可参与到具体行政行为做出程序中，能够根据工作人员的言行对其过错等心理状态形成主观评价，并影响到其对行政决定合法与否的观点。

三是从事具体行政行为的公务员主要注意其具体行为的合法性，关注行为是否符合法律、法规、规章等要求，行为的自由裁量权受到具体的对象、行为性质和具体环境的限制。而行政机关制定规范性文件，需要站在有利于社会管理、有利于社会发展的立场上，考察整个管理秩序中存在的多元化社会利益关系，并根据对未来的预见和具体管理的有效引导进行判断，做出取舍平衡。这种复杂的政策考量非具体行政行为需具备的。同时，如果有明确的规范指导具体的行政行为，就无需做出抽象行政行为。因此，无论是制定执行性的规范文件或是创设性的规范文件，行政机关在制定过程中均享有大量自由裁量权。

至于两者在效力上的差异，由于抽象行政行为具有普遍可反复适用的效力，其产生的损害相对具体行政行为更为严重。

三、抽象行政行为国家赔偿归责原则之具体分析

（一）不宜采用无过错归责原则

学界普遍认为无过错归责原则不适用于抽象行政行为的情形。无过错原则的归责标准一般由法律作出特别规定,适用无过错责任原则的情形由法律作出明文规定,这些法律条款实际上是建立在立法时对法律所欲保护的社会利益充分考量基础上的,是社会性价值客观化的结果。无过错责任的本质是一种“社会非难”,即以社会性价值为标准对侵犯权利行为的否定性评价,这是一种功利性的社会处置手段。【5】西方民法、国家赔偿制度中的“危险责任”、“特别牺牲责任”是无过错归责原则的具体形式,行为人从事具有高度危险的活动给相对人造成了损害或者其行为使相对人不得不承受超过一般公众所应承受的特别牺牲,无论是否具有过失均应承担赔偿责任。

作为以规范性文件结果出现的抽象行政行为，目的在于构建一个有序而公正的法律秩序，必然引起公民间权利和义务的改变。为了达到公共利益目的，行政主体会以牺牲一部分的利益作为代价，这是必要的牺牲，而非特别的牺牲，不适用无过错归责原则。那么，某人的损害是在普遍负担之上的特别的异常的损害，是否适用无过错归责原则？倘若规范性文件一旦造成损害就必须赔偿，而不论是否违法或有过失。从危险责任说看，如果将抽象行政行为视为高度危险的活动，实际上就要求行为人制定规范时在可损益性上负有高度注意义务，如此制定者一旦可能预见这种损害，就只能停止行为。显然，这种要求必然导致制定者能动性和创造力受到严重限制，不利于公共利益的保护。

（二）不宜采用主观过错归责原则

过错归责原则是侵权法的基本归责原则之一。在确定抽象行政行为的归责原则时，学界共同的路径是考察一般侵权行为的过错原则能否用到行政赔偿中，但多数的答案是否定的。理由是抽象行政行为的实际制定人员通常都比较多，一般无法判断其是否有过错。

事实上，多数学者在这提及的所谓的“过错”是“主观过错归责原则”中的主观过错，指过错是加害人承担相应民事责任的基础，侵害人以过错为其承担责任的最终依据。如果加害人主观上不存在过错，就当然不承担责任。【6】）该原则强调应从行为人主观意思或主观能力上，而不是从客观损害的事实现象中寻求归责根据。相对而言，在其之后侵权法中发展出了“客观过错说”，即以某种外在行为标准来判断，若行为人的行为不符合某种行为标准即为“过错”，无需探究其内心状态。

主观过错将心理状态和外在行为脱离开来，只要求对行为人的心理状态进行精确的检验。此要求无论是在一般侵权还是这里的行政赔偿中，都是法官的一个沉重负担，对受害人亦强加了过重的举证义务，使受害人的利益难以获得保护。抽象行政行为赔偿领域中，由于受害人对行为过程参与较少或无法参与，举证的难度增大。同时，按行为逻辑推论，由于受害人缺乏对制定者心理状态的主观感受，一般不可能基于对行为人内心活动的推测而以主观过错为由提起请求权。另外作为法官，如何考察一个机关的心理状态，如何考察一个集体的心理状态，以谁的心理状态为准，是否考察相互间的心理联络等等，在操作上都是相当复杂和困难的。“法人过错既然是团体意志的过错，因而法人的过错并非指个人的主观恶性，而体现为法人未履行其对社会和他人应尽的法定义务和注意义务……”，因此，就实践便利而言，显然客观化标准优于主观标准。

除了实践困难外，在理论上亦存在瑕疵。主观过错仅仅将过错视为道德上的应受到“非难”的心理态度，而忽视了社会的法律的“非难”，根本否定了国家意志和法律规范对过错的判断问题，显然不能说明责任的真正根据。具体到国家赔偿中，产生国家赔偿法目的不是为了对公务人员进行道德非难，而在于对社会秩序和个人利益造成损害的外在行为的否定。从此角度看，运用着眼于行为本身客观化将过错社会化的客观过错说更为合理。

（三）作为客观过错的一种——违法归责原则优劣分析

客观过错说认为，在判断有无过失上可以某种客观的行为标准来衡量。客观过错归责原则的合理性，最终归结为判断标准的合理性。作为对主观过错说弊端的纠正，各国积极地运用此原则并发展出了各种有效的客观标准，主要包括：标准人行为标准、注意义务标准、法定行为标准、社会公共生活一般行为准则、权利侵害和效率标准等。同样的在国家赔偿领域，过错原则客观化的趋势也越来越明显。其中最有代表性的是法国的“公务过错”，该原则是法国国家赔偿领域主要适用的原则，是指公务活动欠缺正常的标准。判断公务过错的标准是以公务人员在当时情况下行政机关执行公务时所应当达到的中等水平作为判断标准，即相当于侵权法上的拟制标准人标准，只是这个标准人高于一般侵权法的理性人标准，而融入了公法因素。英、美两国所采用的普通法上的一般理性人标准同样也是对过错的客观化，但差异在于由于两国坚持私法上的客观标准导致对公务人员的注意义务要求大大低于公认的最低公正标准。【7】此外就是瑞士和中国的违法归责原则。很多学者将此原则视为与过错归责原则并列的独立的原则。【8】但正如马怀德教授所指出的“违法归责原则是对传统过错归责原则主观归责标准的一种客观化的理论尝试，其目的是摆脱主观归责在判断标准上的无法操作性，徒增受害人获得赔偿的难度”。可见，违法归责原则是客观过错的一种。

客观过错归责原则较之于主观标准更为合理，前提是客观标准必须是合理。同样，要使违法归责原则比其他客观过错原则更合理，归根结底也必须在判断标准上合理。违法归责原则中的“违法”在理论上是指不得违反法律、法规、规章等制定法，以及法律原则和法律精神。但在实践中，这种广义理解被转化为狭义上的“违法”，即排除了法律原则和法律精神。这种现象是根源于我们的司法传统——我国是一个成文法国家，法律原则、法律精神等非成文或非具有明确可操作性的内容在实践中并没有得到重视。缺少了法律原则和法律精神的灵活性标准，违法标准显得过于僵化而无法适应现实生活中纷繁复杂的情况。“不能把客观尺度说成是对待人们和对待组织的千遍一律的、不负责的态度，是一种不论在任何情况下都把一切人们和组织“一律看待”的态度。”【9】

具体到抽象行政行为中，正如有些学者所说“抽象行政行为是一种具有普遍约束力的规范性文件，这种文件是否与法律法规相抵触，判断标准比较明确，……，适用违法归责标准是一个客观的判断标准，从规范性文件本身就可以直接认定，不必纠缠于制定者的主观认识。这样有利于受害人合法权益的保障。”但也正因为其固定化的特点，不能完全适应抽象行为侵权的各种特殊情形，例如：

1．授权性抽象行政行为的侵权

随着社会的发展和行政事务的扩大，近年来授权性抽象行政行为大量出现，成为抽象行政行为中非常重要的一部分。但由于授权本身存在的问题以及行政机关的原因，存在部分侵权性规范文件。如果确定使用违法归责原则将无法将该部分中的大多数纳入可归责性范围内。主要原因在于，目前存在的授权法授权非常笼统，可以归纳概括为：授权理由不明确，授权范围和应遵循的原则不明确、授权没有期限、授权法的文字表述不够规范或过于弹性。虽然立法法第十条规定了“授权决定应当明确授权的目的、范围”，但没有要求明确授权的理由和授权立法应当遵循的原则。授权笼统的结果则可能导致无法监控授权立法是否符合授权的本意。在笼统的授权之下，侵权性的抽象行政行为可以包括超出合理期限做出的延迟情形，无所谓合法或者违法，从而逃避了国家赔偿责任。

2．其他自由裁量或政策性规范侵权

前文已经分析过，大部分的抽象行政行为都是对自由裁量权的运用，具有浓厚的政策性色彩。基于种种原因上位法常常无法细致地制定可直接操作的规范，而只明确了笼统的原则，从而给行政机关留下大量自由裁量的空间。在目前的实践中，违反原则性规定通常不被视为违法。事实上，由于抽象行政行为的政策性特征，在复杂的利益权衡和专业的判断之下，如何才能在认定其违反原则的同时，又能实现对行政权的克让，对于法官而言是一件十分棘手的事。如果法官对这类案件置之不理或者裁判不违法，受害人的合法权益将得不到有效保护。

此外，还有当上位法中只规定了管理目标或应当履行的一般性职责，需要由行政机关通过制定具体规范来建立秩序的情形。如果行为主体基于公共利益的目的，已尽各种注意义务，但规范仍然造成损害的，其本不具有非难性，却可能被认定为侵权。从整体上看，虽然其危害性可能会被法官不予裁判所抵消。但就个案而言，形成了对行政机关过于严苛的要求。

3．抽象行政行为消极侵权

违法归责原则不仅在作为的抽象行政行为侵权认定中无法操作，在不作为的消极侵权以及随意变更造成侵权的情形中也无法很好的运用。

抽象行政行为不作为侵权分为：一是单纯不作为：有关政府不依授权规定制定规范性文件，或依职权应当规定而不规定的，导致特定主体的严重损害；二是延迟：抽象行政行为超出法定期限或者履行职责的合理期限做出抽象行政行为，导致特定主体的严重损害。对于职权本应当做出规定而不规定以及超出依职权合理期限作出的情形，如果法律具体规定了行政机关的职责时，法官面临的就是如何认定自由裁量权违法的问题；如果法律未作出规定，除非可诉诸宪法审查，否则法官无法判定因未履行宪法规定的职权而“违法”。

四、抽象行政行为国家赔偿归责原则之取舍思考

如果绝对地将违反实证法规范视为“过失客观化”之标准,可能导致某些个案存在不公正现象。“机械地一律将违反实证法规范作为判断过失的客观标准,则必将导致谬误。”这些问题凸显了当下的违法归责原则无法克服的内在局限性。确定抽象行政行为的归责原则时，应当克服这种弊端。

正如前文所言，过错客观化除了违法归责原则外还有其他形式，且具有易于操作、减轻受害人举证责任的优势（当然存在程度上的不同）。比较违法归责原则机械性缺陷，笔者认为引入注意义务的客观标准较为合理。这里所谓的注意义务可由法律明确规定。德国行政法中，将法律确定的行政主体应当履行的义务分为“一般的职务义务”和“特定的对第三人义务”。在抽象行政行为中，可将“一般的职务义务”理解为上位法的原则性规定或者上位法未规定但依宪法有保护公民合法权益职务义务的情形，“特定的对第三人义务”则理解为上位法明确规定了的或者其他强行性规定的义务。当抽象行政行为直接和上位法明确规则相抵触时，直接推定为违反注意义务有过错。但在只规定一般的职务义务中，则应回归到对注意义务的认定上。在德国和英国针对不同的行政行为，都认为应当在不同的情形下适用不同程度的注意义务。具体行政行为中，通常认为注意义务应达到一般公务员的水平也即中等标准。但基于抽象行政行为的政策性特征和司法权对行政权克让的考虑，笔者认为不应对制定主体要求太高的注意义务。因为作为一项裁量性和政策性极强的行为，只要是为了公共利益，行政机关便享有充分的能动性和行政豁免权，不能过于严苛，否则制定主体可能会有所顾忌而不敢对各种利益做出大胆取舍，影响到对整个社会秩序的管理。此外，司法机关为了认定行政行为是否违反了严格的注意义务或一个善良管理人应尽之义务，需深入探究规范制定中的各种考量因素和利益权衡，容易导致司法机关将自身对政策选择的观点强加于行政机关，产生司法权过分介入行政权之嫌，因此以“社会一般行为”或“社会一般理性”确认公权力主体的“注意义务”即可,而不适用类似法国公务过错的中等水平及善良管理人标准，即只有在抽象行政行为明显不合理，任何一般人在相同情况下都不会这样决定时才具有可归责性。

总之，笔者认为确定过错责任归责原则，以注意义务作为标准是较为适宜的。其中注意义务的确定以不违反法律规定为基础，以一般理性人的义务为辅助。这种归责原则，既吸收了违法归责原则易于操作和举证的优势，又能够灵活运用到个案中，结合不同的行为主体、行为特征以及环境做出较为公正的侵权认定。