刑罚执行期间发现漏罪的“发现”应以有证据证实正在服刑的犯罪分子实施了漏罪为标准

【案情】

蒋某因犯盗窃罪，于2010年12月被重庆市荣昌县人民法院以（2011）荣法刑初字第5号刑事判决书判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一千元。之后，蒋某于2011年11月28日刑满释放。2011年2月9日，蒋某在服刑期间向公安机关交代其曾于2010年9月盗窃他人的一辆摩托车的犯罪事实，2011年9月13日，公安机关对蒋某盗窃摩托车案立案侦查，并于2012年1月12日将蒋某抓获。经鉴定，蒋某盗窃的摩托车价值5818元。检察机关认为，被告人蒋某的行为已构成盗窃罪，应当追究刑事责任，蒋某在刑罚执行完毕后五年内又犯罪，属累犯，应当从重处罚，遂向人民法院提起公诉。

【分歧】

由于（2011）荣法刑初字第5号刑事判决对蒋某犯盗窃罪，判处的有期徒刑一年二个月已经执行完毕，是否仍然需要适用《刑法》第七十条的规定，将漏罪与前罪 实行数罪并罚，存在争议：

第一种观点认为，应以司法机关有证据证实正在服刑的犯罪分子实施了漏罪作为“发现”的判断标准。本案中，蒋某在前罪刑罚执行期间向公安机关交代了漏罪的犯罪事实，应视为其漏罪被司法机关发现，故应当实行数罪并罚。

第二种观点认为，应以司法机关是否立案侦查作为“发现”的判断标准。公安机关在前罪的刑罚执行期间内对蒋某交代的漏罪立案侦查，应视为司法机关发现了蒋某的漏罪，故应当实行数罪并罚。

第三种观点认为，应以法院做出判决作为“发现”的判断标准。任何人未经法院判决不构成犯罪，故法院做出判决时才能认定司法机关发现了蒋某的漏罪。本案中，由于蒋某的漏罪被法院判决时，其前罪刑罚已经执行完毕，故不应实行数罪并罚。

【评析】

三种不同观点均基于对《刑法》第七十条中“发现”一词的理解不同而产生。笔者同意第一种观点，即《刑法》第七十条规定的“发现”应以司法机关有证据证实正在服刑的犯罪分子实施了漏罪作为唯一判断标准，而与司法机关是否对漏罪立案侦查、是否判决无关，理由如下：

首先，若将“发现”解释为立案侦查、判决，违背罪刑法定原则。罪刑法定是我国刑法的重要原则，这意味着对犯罪行为的定罪和处罚都必须依照法律的明确规定进行，不得作类推解释。《刑法》第七十条是对判决宣告以后，刑罚执行完毕以前“发现”漏罪应当如何处理的规定。在这里，立法者使用了一个生活词汇：发现，而并没有使用更为明确的“立案侦查”或者“判决”等法律概念。那么，何谓“发现”呢？《现代汉语词典》的释义是“经过研究、探索等，看到或找到前人没有看到或找到的事物或规律”。可见，“发现”与立案侦查、判决等法律概念之间并不存在等同或者包含关系，因而不能贸然将《刑法》第七十条中的“发现”解释为立案侦查或判决等，而只能从“发现”的文义进行解释，即“发现”是一个“看到或找到事物或规律”的过程。因此，司法机关一旦有证据证实正在服刑的犯罪分子曾实施了漏罪，就开始了“发现”漏罪的过程。

其次，若将“发现”解释为立案侦查、判决，可能会不当加重被告人的刑罚。《刑法》第七十条规定的数罪并罚方式是将前罪和漏罪所判处的刑罚依照《刑法》第六十九条的规定进行并罚，已经执行的刑期，计算在并罚决定的刑期以内。而《刑法》第六十九条规定，除数罪的刑罚中包含死刑和无期徒刑的采用吸收原则进行并罚以外，均采用限制加重原则进行并罚，即在数罪中的最高刑期以上、总和刑期以下酌情决定执行的刑期，故数罪并罚决定的刑期只可能短于或等于单独执行数罪的刑期总和。因此，如果将“发现”解释为立案侦查甚至判决，必然将已经有证据证实正在服刑的罪犯曾实施了漏罪，但尚未立案侦查或经法院审判的情况，排斥在《刑法》第七十条的适用条件之外，而只能分别定罪量刑，这对这一部分被告人显然是不利的。

最后，若将“发现”解释为立案侦查、判决，会增加判决结果的不确定性。《刑事诉讼法》规定立案侦查的条件是“有犯罪事实需要追究刑事责任”。因此，在立案侦查时，并不要求侦查机关已经锁定了犯罪嫌疑人。例如，侦查机关是在仅有被害人或者证人报案而未锁定犯罪嫌疑人的情况下立案侦查，若将这个时间点作为“发现”正在服刑的犯罪分子漏罪的起始时间，而实行数罪并罚，显然毫无根据；而侦查机关如果是在有证据证实正在服刑的犯罪分子实施了漏罪的情况下立案侦查，则应当实行数罪并罚。因此，将“发现”解释为立案侦查并不合理。另外，不论是立案侦查还是判决，其诉讼进程都是由司法机关掌握的，如果以立案侦查或者判决作为“发现”的标准，则可能导致同样的罪行，因司法机关工作的进展情况不同，使得是否适用《刑法》第七十条实行数罪并罚处于不确定的状态，并最终导致判决结果有所差异，这显然不符合同罪同罚的刑法精神。